صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1398/04/19
برگزار شده توسط: استان خراسان جنوبی/ شهر بشرویه
موضوع
مرجع صالح تحقیقات مقدماتی در جرم شروع به لواط یا شروع به تفخیذ
پرسش
شاکی شکایتی بدین شرح مطرح نموده که: « شاگرد مغازه آقای الف می‌باشد در مورخ 02/02/ 1398آقای الف به بهانه جابجا کردن کمد دیواری در منزل مسکونی اش، وی را به منزل خود برده و در آنجا تمامی درب های خروجی را قفل نموده و قصد لواط و تجاوز به وی را داشته و شروع به مقدمات اجرا (باز کردن کمر بند شاکی و...) نموده که چون به این امر معترض شده با اقای الف درگیر شده و پس از درگیری فیزیکی درب منزل آقای الف را باز کرده و از محل متواری شده است لذا از اقای الف به اتهام شروع به لواط شاکی و تقاضای رسیدگی دارد ». دادسرای محترم عمومی و انقلاب پرونده را با این استدلال که به جرائم منافی عفت مستقیما در دادگاه رسیدگی میشود، در راستای ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 پرونده را به دادگاه کیفری یک ارسال نموده است.
سوال این است با توجه به موضوع شکایت که دلالت بر شروع به لواط - یا به فرض شروع به تفخیذ - دارد آیا رسیدگی به شروع به جرائم مذکور یا شروع به جرائم مشابه مرتبط با رابطه نامشروع، نیز به طور مستقیم در صلاحیت دادگاه است یا اینکه تحقیقات مقدماتی در دادسرا انجام و عند اللزوم پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال میشود ؟
نظر هیئت عالی
با توجه به اطلاق عبارت جرایم منافی عفت در مواد 102 و 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و فلسفه ممنوعیت تحقیق و تعقیب این گونه جرایم مبنی بر لزوم بزه پوشی در این جرایم و منع اشاعه فحشاء که برگرفته از آموزه های حقوق کیفری اسلام است، نه تنها جرم تام منافی عفت بلکه شروع به این گونه جرایم در صلاحیت مستقیم دادگاه کیفری است و از این جهت تفاوتی بین رسیدگی به جرم تام و شروع به جرائم منافی عفت نیست تا موجب تفکیک مرجع رسیدگی شود. بنابراین نظریه اکثریت قضات محترم دادگستری شهرستان بشرویه استان خراسان جنوبی در نتیجه مورد تایید است.بند اول نظریه مشورتی شماره 7/96/597 مورخ 1396/3/10 اداره کل حقوقی قوه قضاییه به شرح زیر موید نظریه اکثریت همکاران است و مورد تأیید هیأت عالی می‌باشد: با عنایت به استعمال عنوان عام و مطلق جرائم منافی عفت در مواد 102 و 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و فلسفه ممنوعیت تحقیق و تعقیب این گونه جرائم مبنی بر لزوم بزه پوشی در این جرائم و منع اشاعه فحشاء که بر گرفته از آموزه های حقوق کیفری اسلام است، نه تنها جرم تام منافی عفت بلکه شروع به این گونه جرائم در صلاحیت مستقیم دادگاه کیفری است و از این جهت تفاوتی بین رسیدگی به جرم تام و شروع به جرائم منافی عفت نیست تا موجب تفکیک مرجع رسیدگی شود.
نظر اکثریت
صرف نظر از اینکه به نظر می‌رسد با توجه به ماهیت جرایم حدی منافی عفت شروع به آن معنا ندارد چرا که در بحث شروع به جرم مرتکب می‌بایست وارد عملیات اجرایی جرم شود و به واسطه عامل خارج از اراده وی جرم انجام نشود ولی در بحث جرایم زنا، لواط، تفخیذ، مساحقه اولا احراز قصد شخص که قصد ارتکاب کدام جرم را داشته (مثلا زنا یا رابطه نامشروع بدون عنف یا لواط یا تفخیذ) غیر ممکن است و ثانیا شروع به جرم لواط (خود در قالب جرم حدی تفخیذ) و شروع به جرم زنا (در قالب جرم رابطه نامشروع) جرم‌انگاری مستقل شده است و به نظر می‌رسد آن قسمت از بند پ ماده 122 قانون مجازات اسلامی که بحث شروع به جرایمی که دارای مجازات شلاق حدی است را جرم‌انگاری کرده مربوط به شرب خمر و قوادی می‌باشد و در سایر موارد موضوعیت ندارد لکن بر فرض امکان شروع به جرم زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه نظر به اینکه رسیدگی به اصل جرم در صلاحیت مستقیم دادگاه است رسیدگی به شروع به این جرایم نیز به طور مستقیم در دادگاه می‌باشد چرا که تشخیص موضوع و اینکه جرم تام واقع شده یا شروع به جرم نیازمند بررسی قضایی و به عهده مقام رسیدگی کننده می‌باشد.
نظر اقلیت
نظر به اینکه اولاً: شاکی ادعا نموده که مشتکی عنه ضمن اینکه به بهانه جابجا کردن کمد وی را به منزل برده در آنجا قصد لواط به عنف را داشته و برابر صریح بند الف ماده 122 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 مجازات شروع به جرم در جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات است حبس تعزیری درجه چهار تعیین شده است. ثانیاً: مستفاد از تبصره الحاقی ماده 306 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392منظور از جرائم منافی عفت، جرائم جنسی حدی و جرائم رابطه نامشروع تعزیری مانند تقبیل و مضاجعه می‌باشد و به عبارتی قانونگذار جرائم منافی عفتی را به طور مستقیم در صلاحیت مستقیم دادگاه تعیین نموده که مجازات قانونی آن از نوع حد باشد و در جرائم دارای مجازات تعزیری صرفاً رابطه نامشروع را مستقیماً در صلاحیت دادگاه دانسته است و لاغیر ؛ ثالثاً: رسیدگی مستقیم جرائم در دادگاه استثنا و خلاف اصل است و اصل این است که پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال شود و در موارد استثنا باید به قدرمتیقن اکتفا نمود. بنا بر این با عنایت به مراتب فوق در خصوص سوال می بایست تحقیقات مقدماتی در دادسرا انجام و پس از تکمیل تحقیقات مقدماتی عنداللزوم با کیفرخواست به دادگاه صالح ارسال شود.