تاریخ نظریه: 1395/11/12
شماره نظریه: 7/95/2898
شماره پرونده: 661-139-95
استعلام:
در اجرای ماده 459 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی دادخواست تعیین داور به دادگاه تقدیم شده است.
1- آیا رسیدگی به دادخواست مستلزم تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین است.
2- اگر دادگاه درخواست را بپذیرد می بایست با صدور حکم داور را تعیین نماید یا با تنظیم صورت مجلس شخصی را به عنوان داور تعیین نماید.
3- بر فرض تعیین وقت دادرسی و دعوت طرفین چنانچه خوانده مدعی عدم وجود قرارداد داوری بوده و دادگاه ادعای وی را بپذیرد می بایست حکم به بطلان دعوی صادر کند.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1و2 - برابر ماده 459 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 «در مواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داور شده ولی داور یا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا در تعیین داور ثالث تراضی نمایند و تعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد، یک طرف می‌تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهار نامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داور نماید و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی کند در این صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهار نامه داور خود را معرفی یا در تعیین داور ثالث تراضی نماید هرگاه تا انقضاء مدت یاد شده اقدام نشود، ذینفع می‌تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند» با توجه به اینکه درخواست تعیین داور از سوی دادگاه طرح دعوای ترافعی نیست بنابراین، مستلزم تعیین وقت رسیدگی و صدور حکم نمی‌باشد، آنچه مهم است اینکه دادگاه باید وجود قرارداد داوری و استنکاف طرف دیگر از تعیین داور را احراز نماید که به طور معمول از مفاد اظهار نامه رسمی و پاسخ آن قابل احراز است ولی اگر دادگاه احراز این موارد را نیازمند تعیین وقت رسیدگی بداند، بلا مانع است.
3- برابر ماده 461 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی 79 « هر گاه نسبت به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری بین طرفین اختلاف باشد، دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می‌نماید» عبارت « اظهار نظر» در این ماده مشعر بر آن است که رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اصل معامله یا قرار داد راجع به داوری در مقام تعیین داور، یک رسیدگی ماهوی و ترافعی نیست زیرا در مورد
رسیدگی ترافعی دادگاه باید مبادرت به صدور حکم نماید نه صرفا « اظهار نظر» ضمن اینکه رسیدگی ترافعی مستلزم طرح دعوی بطلان قرار داد وفق مقررات مربوط است و دادگاه به صرف اعلام مخالفت یکی از طرفین در مقام تعیین داور مکلف به ورود به رسیدگی ماهوی و صدور حکم در این مورد نمی‌باشد. بنابراین در فرض سوال دادگاه با احراز وجود اختلاف در اصل وجود و اعتبار معامله یا قرارداد داوری و یا بقای آن باید درخواست تعیین داور را رد و شخص ذینفع را به طرح دعوی هدایت کند.