تاریخ نظریه: 1398/10/30
شماره نظریه: 7/98/1613
شماره پرونده: ک 3161-291-89
استعلام:
احتراما به پیوست نامه شماره 1 /م مورخ 25/9/98 دادستان محترم عمومی و انقلاب مرکز استان زنجان در خصوص نظریه مشورتی 1150/98/7 مورخ 20/7/98 اداره کل حقوقی قوه قضاییه موضوع ماده 3 و تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها جهت بررسی و امعان نظر ایفاد می‌گردد.
در راستای مبارزه با زمین‌خواری و تغییر کاربری اراضی زراعی بایستی همه ارکان قوه قضاییه بایستی بر یک محور حرکت کنند اما متاسفانه این چنین نیست اولین ضربه در این راستا را وقتی دریافت کردیم که جرم تغییر کاربری اراضی زراعی را جرم درجه هفت دانستیم و صلاحیت رسیدگی این جرم را بدوا به محاکم کیفری سپاردیم اما ضربه بعدی وقتی به این پیکر وارد شد که این جرم را مستمر ندانستیم و لذا آن را به لحاظ آنی بودن و درجه هفت بودن بعد از سه سال از وقوع مشمول مرور زمان کیفری دانستیم.
حال ضربه نهایی را نیز دریافت کردیم وقتی که نظریه مشورتی 1150/98/7 مورخ 20/7/98 اداره کل حقوقی قوه قضاییه منتشر شد و اجرای تبصره 2 ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها و قلع و قمع مستحدثات در حال ساخت را موکول به بعد از اجرای حکم قطعی دادگاه نمود.
دیگر نه کسی جرات خواهد داشت که در راستای تبصره 2 ماده 10 بدوا مستحدثات تغییر کاربری را قلع و قمع نماید نه پرونده‌ای از مشمول مرور زمان جان به سلامت خواهد برد بعد از این هم منتظر شکایات بر علیه قضات به لحاظ اجرای این تبصره خواهیم بود لطفا ارشاد بفرمایید./ع
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
با توجه به این‌که براساس ماده 19 قانون مجازات اسلامی 1392، معیار درجه‌بندی مجازات‌های تعزیری، مجازات تعیین شده در قانون برای جرم مورد نظر است، نه میزان مجازاتی که بر اساس شدت یا ضعف اقدامات مرتکب، متعاقب رسیدگی در مقام تعیین مجازات برای او از سوی دادگاه تعیین می‌شود، بنابراین، در مواردی که جرم فقط دارای مجازات جزای نقدی نسبی باشد؛ مانند جرم تغییر کاربری غیرمجاز که در استعلام اشاره شده، ظاهراً مجازات با هیچ یک از بندهای هشتگانه مذکور در ماده صدرالذکر مطابقت ندارد. در نتیجه مطابق قسمت اخیر تبصره 3 همین ماده (ماده 19)، مجازات درجه هفت محسوب می‌شود و چون مجازات تکرار جرم «تغییر کاربری غیرمجاز» حسب قسمت اخیر ماده 3 (اصلاحی 1385/8/1) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، علاوه بر حداکثر جزای نقدی، از یک تا 6 ماه حبس است، به نوعی از حیث درجه بندی این جرم، نظریه فوق را توجیه می‌نماید و پرونده با توجه به ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392، باید مستقیماً در دادگاه مطرح شود.
-تغییر کاربری اراضی زراعی و باغها موضوع حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1374 با اصلاحات بعدی، از جرایم آنی است؛ زیرا عنصر مادی جرم مذکور در همان زمان که کاربری تغییر داده شده، واقع شده است و لذا با حصول شرایط مقرر در قانون، می‌تواند مشمول مرور زمان باشد.
-با توضیح این‌که نظریات اداره کل حقوقی قوه قضائیه جنبه مشورتی دارد و برای مراجع قضایی و دیگر مراجع استعلام کننده جنبه الزامی ندارد؛ استناد استعلام کننده به تبصره 2 (الحاقی اول آبانماه 1385) ماده 10 قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها است با این عبارت «مأموران جهاد کشاورزی موظفند با حضور نماینده دادسرا و در نقاطی که دادسرا نباشد با حضور نماینده دادگاه محل، ضمن تنظیم صورت‌مجلس رأساً نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام و وضعیت زمین را به حالت اولیه اعاده نمایند.» اما به دلایل زیر منظور از عبارت ذکر شده در تبصره 2 ماده 10 این قانون و ماده 13 آیین‌نامه اجرایی آن و اقدام مأموران جهاد کشاورزی نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات، بعد از صدور حکم قلع و قمع مستحدثات از طرف مراجع قضایی است:
طبق ماده 3 این قانون، اقدام کننده به تغییر کاربری، علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی از یک تا سه برابر اراضی زراعی و باغها به قیمت روز زمین با کاربری جدید محکوم می‌شود چون قلع و قمع بنای احداثی توأم با جزای نقدی به شرح فوق ذکر شده و جزای نقدی مجازات است که فقط با صدور حکم ممکن است. لذا مأموران جهاد کشاورزی بدون صدور حکم بر قلع و قمع بنا و جزای نقدی، رأساً مجاز به قلع و قمع بنا نیستند و باید منتظر صدور حکم از دادگاه باشند.
مطابق ماده 10 این قانون، اقدام به تغییر کاربری در قالب احداث بنا، جرم محسوب شده و مأموران جهاد کشاورزی مکلفند نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع و مراجع قضایی اعلام نمایند، همین مطلب در ماده 11 آیین‌نامه اجرایی تکرار شده است، در این رابطه علاوه بر آن‌که قانون‌گذار تغییر کاربری را جرم تلقی کرده و رسیدگی به آن در صلاحیت ذاتی دادگاه‌های کیفری است، اساساً اگر مأموران جهاد کشاورزی، بدون صدور حکم از ناحیه دادگاه صلاحیتدار اختیار قلع و قمع بنای احداثی را داشتند، توقف عملیات متهم ضرورتی نداشت و نیازی نبود که مراتب را به مراجع قضایی اطلاع دهند؛ بلکه رأساً اختیار داشتند نسبت به قلع و قمع هر مقدار از بنا که احداث شده، اقدام نمایند.
طبق تبصره 1 (الحاقی 1/8/85) ماده 10 قانون موصوف، چنان‌چه مرتکب پس از اعلام جهاد کشاورزی به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی موظف است، بنا به درخواست جهاد کشاورزی از ادامه عملیات مرتکب جلوگیری نماید. دراین مورد نیز مأموران جهاد کشاورزی فقط مجاز به جلوگیری از ادامه عملیات متجاوز شده اند و قانون‌گذار حتی اجازه تخریب اقدام انجام شده را نیز به آنها نداده است.
ماده 12 آیین‌نامه اجرایی این قانون مصوب سال 1386، اختیار مأموران جهاد کشاورزی را در صورت مشاهده تغییر کاربری، صرفاً توقف عملیات با رعایت ماده 10 قانون و تنظیم صورت‌مجلس ذکر کرده و اجازه قلع و قمع بنای احداثی را به آنان نداده است.
تبصره های 1و2 ماده 12 آیین‌نامه اجرایی که در تاریخ دوم خرداد 1386 به تصویب هیأت وزیران رسیده، موضوع را روشن‌تر کرده و طبق تبصره یک این ماده مأموران جهاد کشاورزی را مکلف کرده است که توقف عملیات را به مالک اعلام و چنان‌چه بعد از این اعلام، بازهم مالک به اقدامات خود ادامه دهد، نیروی انتظامی موظف است بنا به درخواست جهاد کشاورزی از ادامه عملیات متخلف جلوگیری نماید. تبصره 2 نیز در همین مورد تأکید دارد که مأموران جهاد کشاورزی مکلفند با توجه به صورت‌مجلس تنظیمی فوراً نسبت به معرفی مجرم یا مجرمین به مراجع قضایی اقدام و این مراجع برابر مقررات نسبت به تخلف رسیدگی و حکم مقتضی صادر نمایند.