تاریخ نظریه: 1395/10/11
شماره نظریه: 7/95/2578
شماره پرونده: 1744-1/168-95
استعلام:
س1- آیا برابر قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 92 دادیار تحقیق هم چون بازپرس اختیار اختلاف نظر در رابطه با قرارهای نهایی را با دادستان و یا مقام جانشین وی دارد؟
پاسخ پیشنهادی: هر چند که به نظر می‌رسد رویه ی قضایی جاری متاثر از سبقه ی موجود مقاومت نشان می‌دهد لکن در مقام نگاه علمی به حقوق موضوعه و قانون مربوطه و ارائه ی یک تئوری بر آن اساس نتیجه ی حاصله عبارت از این است که: مستفاد از مواد 73 ،88 ،92، 269 و سایر مواد قانون فوق و به دلایل مشروحه ی زیر دادیار تحقیق همچون بازپرس اختیار اختلاف نظر در رابطه با قرارهای نهایی را با دادستان و یا مقام جانشین وی دارد.
1برابرمواد 73و 88 هم دادیار و هم بازپرس در امور محوله تحت نظارت و تعلیمات دادستان انجام وظیفه می‌نماید.
2- برابر صدر ماده‌ی92 در جرایم غیر موضوع ماده‌ی302 دادستان نیز دارای تمام وظایف و اختیارات بازپرس در امر تحقیق می‌باشد و برابر ماده ی88 دادیار در امور محوله دارای کلیه‌ی وظایف و اختیارات دادستان می‌باشد بنابراین از جمع دو ماده فوق این نتیجه حاصل می‌شود که دادیار در امور محله برای تحقیق جانشین دادستان محسوب شده و از آنجا که دادستان خود در امر تحقیق جانشین بازپرس تلقی می‌شود لذا دادیار تحقیق در امر تحقیق به واسطه ی خود دادستان جانشین بازپرس شده و از کلیه ی وظایف و اختیارات بازپرس در امر تحقیق برخوردار خواهد بود و یکی از اختیارات بازپرس حق اختلاف نظر با دادستان می‌باشد به عبارت اخری وقتی تحقیق درپرونده ای به دادیار ارجاع می‌شود در واقع در آن پرونده دادیار بازپرس تلقی شده و به عبارتی در حکم بازپرس می‌باشد.
3- در قانون سابق صراحتا چنین اشعار داشته بود که قرارهای دادیار باید به موافقت دادستان برسد لکن در ماده ی 92 قانون جدید صرفا به این مطلب بسنده کرده است که قرارهای نهایی دادیار و همچنین قرارهای تامین منتهی به بازداشت متهم باید در همان روز صدور به نظر داستان برسد و دادستان نیز مکلف است حداکثر ظرف 24 ساعت در این باره اظهارنظر کند ملاحظه می‌گردد که در این قانون اعتبار قرارهای دادیار تحقیق بر خلاف قانون سابق منوط به اعلام موافقت دادستان نگشته است.
4- در قانون جدید در خصوص نحوه ی امر تحقیق توسط دادیار هیچ ماده ای مشاهده نمی شود و هر چه هست صراحتا به قید عنوان بازپرس تحریر و تقریر شده است بنابراین دادیار به لحاظ سکوت و خلع قانونی قادر به انجام تحقیق نخواهد بود مگر اینکه بنا بر استدلالی که فوق بیان شد وی را جانشین بازپرس محسوب کرده و کلیه ی وظایف و اختیارات بازپرس را در امر تحقیق برایش قایل شویم.
5- اصل کلی و اولیه بر استقلال نظر مقام قضایی می‌باشد مگر اینکه قانون صراحتا ترتیب دیگری مقرر کرده باشد لذا در موارد تردید باید به اصل رجوع و به قدر متقین اکتفا ء نمود بنابراین از آنجا که در قانون جدید اعتبار قرار نهایی دادیار تحقیق منوط به موافقت دادستان نگشته و از طرفی عملا و نظر این مقام در امر تحقیق جانشین بازپرس محسوب و وفق قواعد واحکام مقرر برای بازپرس انجام وظیفه می کند لذا از کلیه ی وظایف واختیارات بازپرس من جمله حق اختلاف نظر قضایی با دادستان برابر ماده ی 269 برخوردار خواهد بود.
6- وقتی دادستان تحقیق در پرونده‌ای را به دادیار و یا بازپرس ارجاع می‌دهد این عمل وی از نظر قواعد حقوق اداری تفویض اختیار می‌باشد و در تفویض اختیار اصولا کلیه ی اختیارات مقام تفویض کننده به مقام تفویض شونده در آن امر منتقل شده و پس از اینکه مقام اخیر آن امر محوله را انجام داد به منزله ی این است که خود مقام تفویض کننده آن را انجام داده و دارای همان اعتبار خواهد بود. بنابر مطالب فوق در مانحن فیه نیز وقتی دادستان امر و اختیار تحقیق و اظهارنظر و تصمیم نهایی در پرونده ای غیر از موارد ماده ی 302 را به دادیار و یا بازپرس تفویض کرد و ایشان اقدام و تحقیق و اتخاذ تصمیم نهایی نمودند بر اساس اصل کلی فوق دادستان حق مخالفت با آن را نخواهد داشت چرا که مثل این است که خود دادستان آن تصمیم را اتخاذ کرده و حق عدول ندارد لکن در قبال این اصل کلی قانون استثنانا و صرفا حق اظهارنظر نه اعلام موافقت برای دادستان قائل شده است لذا نتیجتا و در مقام اکتفاء به قدر متیقن باید قائل به این شد که اگر دادستان با قرار نهایی دادیار تحقیق برابر اختیار خلاف اصل و اسثننائی مقرر در ماده ی 92 اظهارنظری مخالف مطرح کرد و دادیار بر نظر خود باقی ماند برابر ماده‌ی 269 رفتار و پرونده را به ناچار جهت حل اختلاف به دادگاه ارسال خواهد نمود.
س2- در جرایم علیه اموال در دو فرض قابل گذشت بودن و نبودن جرم چنانچه شاکی شخص بزه دیده و به عبارتی مالک مال نباشد چه تصمیمی اعم از موقوفی و یا منع تعقیب و یا.. باید اتخاذ نمود؟
پاسخ پیشنهادی: اگر جرم قابل گذشت باشد مجوز تعقیب و تحقیق وجود نداشته و مستفاد از مواد 12 و 383 و بند پ ماده 389و 265 و270 قانون آئین دادرسی کیفری قرار شکلی موقوفی تعقیب صادر می‌گردد و اگر غیرقابل گذشت باشد اثر شکایت شخصی غیر از مالک معمولا در چنین مواردی چنانچه مالک مال پس از شناسایی و استعلام شکایتی نداشته باشد احراز جرم غیر ممکن نبوده اما مشکل است./
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1) با عنایت به اصل سلسله مراتب دادسرا که لزوم تبعیت دادیار از دادستان را در پی دارد، در صورت عدم موافقت دادستان با قرارهای دادیار نظر دادستان متبع است و چنانچه مطابق ماده 92 قانون آیین دادرسی کیفری1392، تحقیقات به دادیار ارجاع شده باشد، دادیار تابع نظر دادستان است و حق اختلاف با وی را ندارد.
2) نظر به اینکه مقنن در ماده‌ی 10 قانون آیین دادرسی کیفری 1392، شاکی را شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان گردیده و تعقیب مرتکب را درخواست می‌کند، تعریف نموده است، لذا در هر دو فرض سوال، از لحاظ قانونی «شاکی» بر فرد موصوف صدق نمی‌نماید. بنابراین در فرض اول که جرم قابل گذشت است، عدم شکایت شاکی، از موانع شروع به تعقیب دعوای کیفری است و بر همین اساس با عنایت به تبصره یک ماده 100 قانون مجازات اسلامی 1392 و ماده‌ی 12 از قانون آیین دادرسی کیفری 1392، مقام قضایی باید قرار موقوفی تعقیب را که یک تصمیم شکلی است، صادر نماید، اما در فرض دوم سوال که جرم غیر قابل گذشت است، اعلام شکایت از سوی غیر ذی‌نفع را، نظر به بند‌های ب و ث از ماده‌ی 64 و ماده‌ی 65 از قانون اخیرالذکر، می‌توان «اعلام جرم» تلقی کرد که از جهات شروع به تعقیب دعوای عمومی است و در این حالت به حکم مقرر در ماده‌ی 11 قانون فوق الذکر، تعقیب متهم و اقامه دعوا از جهت حیثیت عمومی بر عهده‌ی دادستان است که در نهایت، پس از تکمیل تحقیقات مقدماتی توسط مرجع تحقیق، به شرح مذکور در بخش دوم قانون آیین دادرسی کیفری، حسب مورد، توسط مقام قضایی بر اساس ماده‌ی 265 قانون اخیرالذکر رفتار می‌گردد./