تاریخ نظریه: 1395/10/22
شماره نظریه: 7/95/2697
شماره پرونده: 1785-1/127-95
استعلام:
هرگاه خوانده صغیر باشد آیا درخواست صدور قرار تأمین خواسته لزومی به طرح درخواست به طرفیت قیم وجود دارد یا خیر؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد و قیم تعیین نگردیده باشد دادگاه- تا تعیین قیم وفق مقررات ماده 56 قانون امور حسبی - در خصوص درخواست تأمین با چه تکلیفی مواجه است؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
اولا صرف طرح دعوا علیه خوانده‌ای که خواهان از عدم اهلیت وی مطلع نبوده است، موجب صدور قرار عدم اهلیت خوانده یا هر قراری که باعث مختومه نمودن شکلی پرونده شود نمی‌باشد، بلکه دادگاه باید با استفاده از ملاک ماده 105 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 دادرسی را متوقف نماید اما هرگاه خواهان، خوانده را محجور اعلام نموده باشد و یا از مفاد دادخواست و پیوست‌های آن معلوم باشد که وی به رغم اطلاع از عدم اهلیت خوانده، نام سرپرست قانونی وی را در دادخواست قید نکرده است، به نظر می‌رسد دادگاه باید قرار عدم اهلیت خوانده را صادر نماید که این مورد تنها مصداق بند د ماده 332 قانون یادشده است.
ثانیا در فرض سوال به طریق اولی درخواست صدور قرار تأمین خواسته به طرفیت صغیر بدون طرف قراردادن قیم و نماینده قانونی وی تا تعیین ولی یا قیم وی قابل پذیرش نیست.