صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1398/02/09
برگزار شده توسط: استان زنجان/ شهر زنجان
موضوع
درخواست رفع اثر از دستور موقت با دادن تامین توسط خوانده
پرسش
در صورتیکه دادگاه در خصوص موضوعی دستور موقت صادر و سپس خوانده در راستای ماده 321 قانون آئین دادرسی مدنی تامین متناسب داده و دادگاه از دستور موقت رفع اثر نماید و سپس خوانده از دادگاه درخواست رفع توقیف از تامین و اجرای مفاد دستور موقت را نماید آیا امکان رفع توقیف از تامین خوانده امکان پذیر می‌باشد یا خیر
نظر هیئت عالی
در فرض سوال با اخذ تامین از خوانده و رفع اثر از اجرای دستور موقت با توجه به ماده 324 قانون آیین دادرسی مدنی قبل از صدور رای نهایی، امکان اجابت تقاضای خوانده مبنی بر رفع توقیف و تامین و آزاد کردن مال توقیف شده وجود ندارد مگر اینکه موضوع دستور موقت کماکان باقی باشد و خواهان نیز با اعلام رضایت، عملاً از طرح دعوای مطالبه خسارت بر اساس ماده 324 قانون آیین دادرسی مدنی صرفنظر نماید.
نظر اکثریت
در خصوص موضوع سه فرض وجود دارد
1- در صورتی که خوانده موضوع دستور موقت را انجام داده بطوریکه عملا اثری از مفاد دستور موقت وجود ندارد در این فرض امکان استرداد تامین از جانب خوانده وجود ندارد.
2- خوانده بخشی از مفاد دستور موقت را انجام داده و بخشی هنوز انجام نگردیده در این خصوص نیز به نظر حق خوانده یعنی بر استرداد تامین قابل تجزیه نبوده و امکان استرداد تامین وجود ندارد
3- بعد از اخذ تامین خوانده هیچ گونه اقدامی نسبت به مفاد دستور موقت انجام نداده است چون اصل بر جلوگیری از ورود ضرر بوده و خواهان درخواست صدور دستور موقت را نموده و خوانده نیز با درخواست استرداد تامین درخواست اجرای مفاد دستور موقت را نموده و نظر به اینکه موضوع از موارد تخییری بوده نه امری لذا امکان استرداد تامین خوانده وجود دارد.
نظر اقلیت
اگر خواهان نیز به استرداد تامین خوانده راضی باشد امکان استرداد تامین وجود دارد چرا که:
در ماده 321 قانون آئین دادرسی مدنی قانونگذار صرفا برای خوانده امکان معرفی تامین را پیش بینی و برای استرداد تامین خوانده نیاز به تجویز مقنن بوده که چنین تجویزی پیش بینی نشده لذا بدون رضایت خواهان امکان استرداد تامین وجود ندارد.