وضیعت جرم انتقال مال غیر در صورت تائید طرح الغاء بعضی از قوانین در شورای محترم نگهبان

صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1396/02/10
برگزار شده توسط: استان قزوین/ شهر آوج

موضوع

وضیعت جرم انتقال مال غیر در صورت تائید طرح الغاء بعضی از قوانین در شورای محترم نگهبان

پرسش

به موجب بندهای 210 و 214 طرح الغاء برخی از قوانین از تاریخ 18/6/1285 تا 30/12/1309، قانون موقت راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می دهند و یا تملک می کنند و مجازات آنها مصوب 2/3/1302 مجلس شورای ملی و قانون مجازات راجع به انتقال مال غیرمصوب 5/1/1308 کمیسیون مجلس منسوخ اعلام شده اند؛ در صورت تایید طرح الغاء برخی از قوانین در شورای نگهبان وضعیت جرم فروش مال غیر به چه نحوی می‌باشد و فروش مال غیر تحت چه شرایطی در ذیل سایر عناوین مجرمانه قرار می‌گیرد؟

نظر هیئت عالی

اولاً، دلیلی بر نسخ قانون راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308 و قانون موقت راجع به اشخاصی که مال غیر را منتقل می کنند نیست؛ ثانیاً، با توجه به اینکه مجازات این رفتار معطوف به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس است؛ نظریه اکثریت را بطور مطلق نمی توان پذیرفت.

نظر اکثریت

در صورت تایید طرح الغاء برخی از قوانین در شورای نگهبان تعقیب کیفری و اجرای مجازات موقوف می‌شود و نیز چنانچه پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال شده باشد دادگاه قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید. البته در صورتی که فروش مال غیر تمام شرایط جرم کلاهبرداری را داشته باشد می توان مرتکب را تحت عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار داد.
مبانی استدلال:
الف-با توجه به ماده 99 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 (نسخ قانون، تعقیب و اجرای مجازات را موقوف می کند. آثار نسخ قوانین کیفری به شرح مندرج در ماده (10) این قانون است).
ب-بند الف ماده 10 قانون مجازات اسلامی (اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجرا نمی شود و اگر در جریان اجراء باشد اجرای آن موقوف می‌شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجرا شده است هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتب نیست) و بند (ت) ماده 13 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 تعقیب کیفری و اجرای مجازات موقوف می‌شوند و نیز چنانچه پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال شده باشد مستند به ماده 341 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید.
ج-جرم کلاهبرداری از جرایم بسیار حساس در امر تحقق و احراز است؛ برای مثال چنانچه توسل به وسایل متقلبانه، انجام مانور متقلبانه، الزامی بودن بردن مال بعد از افعال فوق، رفتار فیزیکی مثبت و عدم امکان وقوع با ترک فعل، ضابطه نوعی در بکار بردن وسایل متقلبانه، فریب قربانی، احراز ضابطه شخصی در فریب قربانی، بردن مال در نتیجه مستقیم و بلاواسطه افعال فوق و.... از شرایط آن می‌باشد؛ لذا به سختی می توان حتی افعال نزدیک به کلاهبرداری را تحت شمول این جرم قرار داد؛ در حالیکه در فروش مال غیر شباهت زیادی به چشم نمی خورد مگر اینکه دقیقاً شرایط کلاهبرداری حاصل شود که در اینصورت چه بسا اتخاذ عنوان کلاهبرداری صحیح تر باشد تا فروش مال غیر.
د-عنصر قانونی جرم بودن انتقال مال غیر ماده 1 قانون راجع به انتقال مال غیر است و در پایان ماده مرتکب کلاهبردار محسوب و مجازات وی مشمول ماده 238 قانون مجازات عمومی (در حال حاضر ماده 1 قانون تشدید) شده است؛ لذا با نسخ قانون راجع به انتقال مال غیر وصف مجرمانه انتقال مال غیر از بین می رود؛ چرا که اصل قانونی بودن مانند سکه ای است که یک طرف آن اصل قانونی بودن جرم و طرف دیگر آن اصل قانونی بودن مجازات می‌باشد؛ لذا با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و لزوم جرم انگاری افعال مجرمانه و مجازات ها در قانون و شرایط دشوار موجود در ماده یک قانون تشدید و اینکه در صورت نسخ رکن قانونی فعل مذکور مندرج در قانون راجع به... اینکه صرف انتقال مال غیر را کلاهبرداری بدانیم بسیار مشکل بوده هر چند ممکن است با لحاظ شرایطی بشود منطبق با سایر عناوین مجرمانه باشد.
ه-به موجب اصل سی و ششم قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.
و-جهت تحقق بزه تحصیل مال از طریق نامشروع می باید صدر و ذیل ماده 2 قانون تشدید را در کنار هم قرار داد چرا که در حقوق ماهوی کیفری در رابطه با جرم انگاری رفتارها صرفاً قیاس اولویت پذیرفته شده است که موضوع مورد بحث خارج از آن می‌باشد. به عنوان مثال نقض پذیرش ارتکاب رفتارها تحت عنوان تحصیل مال از طریق نامشروع می توان عنوان نمود که با تفسیر ماده 2 قانون تشدید به نحو موسع می توان در تمام استیفای طلب ها گفت خوانده مجرم است در حالی که اصل بر برائت است و می باید در تشخیص مجرمانه بودن رفتارها به قدر متیقن اکتفا نمود.

نظر اقلیت

انتقال مال غیر تحت عنوان کیفری کلاهبرداری قرار دارد.
مبانی استدلال:
الف- اگر قائل به نسخ این جرم می باشید تا کنون علی رغم اینکه ماده یک قانون انتقال مال غیر مجرم را بر اساس قانون مجازات عمومی قابل مجازات می دانست پس چرا محاکم بر اساس ماده یک قانون تشدید حکم می دادند. اگر بنا بر نسخ باشد خیلی سال قبل می بایست ما استناد به قانون مجازات انتقال مال غیر نمی کردیم چرا که قسمت مجازات آن نسخ شده بود. نتیجه این است که ما این شخص را کلاهبردار می دانیم و مستند ما هم نه قانون مجازات انتقال است، بلکه ماده یک قانون تشدید است. مستند اصلی تمامی احکام در جرم انتقال مال غیر ماده یک قانون تشدید است و نه قانون راجع به انتقال مال غیر.
ب-شخصی که مال دیگری را مال خود معرفی و به سایر افراد منتقل می کند استفاده از وسایل متقلبانه کرده است؛ برای مثال آیا شخصی که در شناسنامه خود دست برده و خود را مالک مال غیر معرفی می کند تقلب نکرده است.
د-اگر در حکم دادگاه صرفاً به ماده یک قانون تشدید استناد شود خدشه ای از جهت مستندات به این حکم وارد نیست، چرا که دادگاه عناصر کلاهبرداری را احراز و حکم صادر می کند.
ه- بر فرض صحت نظر اکثریت، اگر قائل باشیم که عنصر قانونی فروش مال غیر از بین خواهد رفت کماکان می توانیم مستند به اصل 167 قانون اساسی و با توجه به اینکه بردن مال غیر ریشه شرعی دارد به جرم بودن این عمل قائل بود. چنانچه برای مثال در باب مختلس که مشمول تعزیر است وارد شده است و برای انتقال مال غیر تعریف فقهی کشف و بر مبنای ماده یک قانون تشدید حکم به مجازات مرتکب صادر نمود. استناد به فقه منافاتی هم با اصل قانونی بودن ندارد کما اینکه در آراء برخی محاکم در مورد دیده بان و ممسک وارد شده است. لذا می توان به فقه و نظرات فقهی مراجعه و تعریف انتقال مال غیر را کشف نمود.
و- اگر صرفا در قالب معامله فضولی به انتقال مال غیر نگاه کنیم مطمئناً با گسترش فزاینده چنین نقل و انتقالات مواجه خواهیم شد.
ز- نمی توان یک نمونه از بزه انتقال مال غیر ارائه نمود که در آن عنصر مکر و حیله و مانور متقلبانه وجود نداشته باشد. برای مثال در بحث انتقال که حسب نظر اکثریت صرفاً یک معامله فضولی است آیا انتقال گیرنده فریب مانور متقلبانه انتقال دهنده را نخورده است. بر فرض که انتقال گیرنده عالم بر تزویر انتقال دهنده باشد آیا ساز و کار متقلبانه در اخذ سند رسمی و یا هر ساز و کار دیگری بوجود نمی آید.

نظر ابرازی

الف- در صورت تایید طرح الغاء برخی از قوانین در شورای نگهبان تعقیب کیفری و اجرای مجازات موقوف می‌شود و نیز چنانچه پرونده با کیفرخواست به دادگاه ارسال شده باشد دادگاه قرار موقوفی تعقیب صادر می‌نماید. البته در صورتی که فروش مال غیر تمام شرایط جرم کلاهبرداری را داشته باشد می توان مرتکب را تحت عنوان کلاهبردار تحت تعقیب قرار داد ب- انتقال مال غیر تحت عنوان کیفری کلاهبرداری قرار دارد.