تاریخ نظریه: 1396/09/21
شماره نظریه: 7/96/2244
شماره پرونده: 1597-1/127-96
استعلام:
چنانچه در حین رسیدگی بدوی سابقه ابلاغ واقعی به خوانده حضور داشته و در جلسات دادگاه بدوی نیز حضور داشته باشد و حکم دادگاه بدوی مبتنی بر بی حقی خواهان باشد و سپس خواهان از این حکم تجدید نظرخواهی نماید و اخطاریه تبادل لایحه تجدید نظر به خوانده به صورت ابلاغ قانونی ماده 70 ق. آ. د. م انجام شود و مهلت تبادل لایحه تجدید نظر بدون ارسال لایحه از ناحیه خوانده سپری شود و سپس پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال شود و بدون تشکیل جلسه و حضور طرفین و عدم وجود سابقه واقعی به تجدید نظر خوانده و عدم ارائه لایحه وی توسط دادگاه تجدید نظر رأی بدون نقض و حکم به محکومیت خوانده دعوی اصلی تجدید نظر خوانده صادر شود آیا رأی محکومیت غیابی محسوب می‌شود یا حضوری؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
ملاک تشخیص حضوری یا غیابی بودن رای دادگاه چه در مرحله بدوی و چه در مرحله تجدیدنظر در مواد 303 و 364 قانون آیین دادرسی در امور مدنی بیان شده است و در فرض سوال که خوانده در مرحله رسیدگی بدوی حضور داشته و حکم بر بی حقی خواهان صادر گردیده است ولی دادگاه تجدیدنظر متعاقب تجدیدنظرخواهی خواهان بدوی، رأی مذکور را نقض و حکم بر محکومیت خوانده، (تجدیدنظر خوانده) صادر نموده است، با توجه به نص مواد یاد شده، رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر حضوری و قطعی محسوب می‌شود زیرا خوانده در مرحله بدوی حضور داشته است و برابر ماده 364 قانون یاد شده رأی دادگاه تجدیدنظر فقط در صورتی غیابی محسوب می‌شود که خوانده در هیچیک از مراحل دادرسی حضور نداشته و لایحه‌‌ای نداده، و اخطاریه نیز به وی ابلاغ واقعی نشده باشد که فرض سوال منصرف از آن است.