تاریخ نظریه: 1399/02/10
شماره نظریه: 7/98/1623
شماره پرونده: 98-76-1623 ح
استعلام:
خواهشمند است نظر آن اداره حقوقی را در مورد سوالات زیر اعلام بفرمایید.
1- در صورت فوت قنات و صدور مجوز صدور چاه به موجب تبصره 2 ماده 11 آیین‌نامه اجرایی فصل دوم قانون توزیع عادلانه آب 1363/7/18 آیا حق ارتفاق آب قنات بر اساس نظم قنات که در اراضی مستقر است با توجه به مجوز جدید چاه از بین می‌رود یا اینکه فوت قنات به معنای انتفاع حقوق ارتفاقی قنات نیست بلکه انتقال و قائم مقامی است و کلیه حقوق مالکین قبلی از مجاری آب برقرار است و فقط قنات به چاه تغییر پیدا می‌کند؟
2- چنانچه در حق ارتفاقی توسط آب‌بران دارنده حق ارتفاق تقاضای تغییر فیزیکی شود بدین صورت که بخواهند آب قنات را از سطح به زیر زمین انتقال دهند یا بر عکس از زیر زمین به سطح و یا در فرض سوم آن است که بخواهند از زیرزمین با لوله پلاستیکی انتقال دهند تا پرت آب نداشته باشند آیا مالکین اراضی مالکین خادم حق ممانعت دارند یا خیر؟ فرض سوال آن است که هیچ ضرر مادی مثل تخریب مسکن یا سلب انتفاع برای بهره‌برداری از تملک وجود ندارد و مهلت اعتراض مالک زمین محروم شدن از منافع آب اعم از روی زمین یا زیر زمین است.
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- اولاً، وفق ماده 43 آیین‌نامه اجرایی قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1317 در صورتی که مالکان قنات متعدد باشند، میزان سهام هر یک از روی ساعت و گردش شبانه روز تعیین می‌شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و چنانچه میزان مشخص نباشد، اظهارنامه ثبت آب صرفاً در ضمن درخواست ثبت ملک به عنوان حقابه پذیرفته می‌شود. همچنین به موجب ماده 65 این آیین‌نامه، برای قنوات در آگهی و صورت‌مجلس، مبدأ و مظهر قنات و حقوق ارتفاقی اشخاص قید می‌شود؛
ثانیاً، وفق ماده 16 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی از جمله اقداماتی که وزارت نیرو می‌تواند در خصوص قنات یا چاهی که به نظر کارشناسان این وزارتخانه بایر یا متروک مانده و یا به علت نقصان فاحش آب عملاً مسلوب‌المنفعه باشد، اجازه حفر چاه یا قنات در حریم چاه یا قنات یادشده است.
ثالثاً، در ماده 11 آیین‌نامه اجرایی قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1363، حفر قنات یا چاه در مناطق ممنوعه بجای چاه یا قناتی که خشک شده یا آبدهی آن نقصان فاحش یافته و استفاده کافی از آن به عمل نمی‌آید، منوط به رعایت شرایطی شده است؛ از این جمله است ضرورت آبیاری زمین‌هایی که سابقاً از چاه یا قنات قبلی مشروب می‌شده‌اند. از حکم مقرر در این ماده با لحاظ ماده 43 آیین‌نامه اجرایی قانون ثبت اسناد و املاک کشور مصوب 1317 چنین مستفاد است که با حفر قنات یا چاه جدید، کلیه حقوق مالکان و منتفعان سابق از مجاری آب برقرار می‌شود؛ هرچند ممکن است میزان آبدهی قنات یا چاه جدید با قنات سابق متفاوت باشد که در این صورت به نسبت آبدهی، سهام یا حقابه اشخاص از مجاری فعلی آب استیفا می‌شود.
2- با توجه به حکم مقرر در ماده 17 قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 با اصلاحات بعدی، تصرف مالک چاه یا قنات یا مجرای آبی که در ملک غیر است، برای عملیات مربوط به قنات، چاه یا مجرای مذکور مجاز است؛ لذا در فرض سوال تغییر فیزیکی در مجرای آب قنات نظیر انتقال آب قنات از سطح به زیرزمین یا بر عکس و یا انتقال آب از زیرزمین با استفاده از لوله‌های پلاستیکی بلامانع است؛ مشروط بر آن‌که این اعمال حق، موجب اضرار به مالک زمین نشود. بدیهی است چنین عملیاتی باید با رعایت ماده 36 قانون فوق‌الذکر صورت گیرد و مصرف‌کنندگان آب بدون اجازه وزارت نیرو حق احداث و تغییر مقطع و مجرای آب و انشعاب جدید را ندارند والّا مسئول خساراتی هستند که از عمل غیرمتعارف آن‌ها به پایین‌دستی وارد می‌شود.