تاریخ نظریه: 1397/04/27
شماره نظریه: 7/97/1153
شماره پرونده: 96-162-1957
استعلام:
در خصوص قانون راجع به منع مداخله وزراء، نمایندگان و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337 ابهاماتی به شرح ذیل در پرونده های تحت رسیدگی مستحدث گردیده که خواهشمند است نظر آن اداره کل امر به ابلاغ گردد: 1- الف- با توجه به بند (7) ماده اول قانون مذکور، اگر فردی که کارمند دولت می‌باشد و در شرکت یا موسسه خصوصی کمتر از 5 درصد سهام داشته باشد یا اساساً فاقد سهام باشد (اعم از اینکه آن شرکت کمتر از 150 سهامدار داشته باشد یا تعداد سهامداران آن 150 نفر یا بیشتر باشد) و این فرد کارمند دولت صرفاً به یکی از سمت‌های مدیر عامل، بازرس، عضو هیأت مدیره و یا عضو هیأت امنا، شرکت یا موسسه منصوب شود، آیا این شرکت یا موسسه می‌تواند با توجه به قانون فوق الذکر، معاملات مندرج در تبصره 3 ماده اول قانون مذکور را با دستگاه های دولتی منعقد نماید یا خیر؟ ب- اگر شرکت با موسسه خصوصی با دستگاه دولتی با رعایت بند 7 ماده اول قانون راجع به منع و مداخله قرارداد موضوع تبصره 3 ماده اول قانون مذکور به صورت 10 ساله منعقد نماید (یعنی کارمند دولت به شرح بند 7 و 8 ماده اول قانون دارای سمت و یا سهام در شرکت یا موسسه نباشد) لیکن بعد از انعقاد قرارداد و در حین انجام معامله در سال دوم، یک فرد کارمند دولت با خرید کمتر از 5 درصد سهام شرکت یا موسسه و یا بدون داشتن سهام (اعم از اینکه آن شرکت کمتر از 150 سهامدار داشته باشد یا تعداد سهامداران آن 150 نفر یا بیشتر باشد)، فقط به یکی از سمت های مدیر عامل، بازرس، عضو هیأت مدیره و یا عضو هیأت امناء شرکت یا موسسه منصوب شود، و یا اینکه کارمند دولت بدون آنکه سمتی در شرکت یا موسسه داشته باشد مالک بیش از 5 درصد سهام شرکت یا موسسه گردد و شرکت یا موسسه مذکور این امور را به اطلاع دستگاه دولتی طرف قرارداد نرساند، آیا قرارداد مذکور با توجه به قسمت آخر ماده دوم قانون راجع به منع مداخله، مشمول ممنوعیت قانونی بوده و مشمول مجازات حبس و باطل شدن قرارداد می‌باشد؟
2) اگر سهامداران یک شرکت انبوه سازی سهامی خاص که موضوع فعالیت انبوه سازی ساختمان اعم از تجاری، اداری، مسکونی، آماده سازی اراضی و... (فعالیت های عمرانی) می‌باشد، متشکل از چند شرکت تعاونی کارمندان دولت و همچنین چند نفر از اشخاص حقیقی و چند شرکت غیر تعاونی باشد و مدیر عامل این شرکت سهامی خاص با داشتن کمتر از 5 درصد سهام کل شرکت سهامی خاص یا بدون داشتن سهام و یا داشتن بخشی از سهام یکی از شرکت های تعاونی مذکور همزمان کارمند دولت نیز باشد، آیا این شرکت سهامی خاص می‌تواند به استناد تبصره 2 ماده اول قانون راجع به منع مداخله... با دستگاه های دولتی قراردادهای موضوع تبصره 3 ماده اول قانون فوق را منعقد نماید؟ 3) با توجه به اینکه طبق بند 7 تبصره 3 ماده اول قانون منع مداخله...، فروش اموال دولت (نه بیع) به شرح ماده مذکور مورد منع قانونگزار قرار گرفته است، آیا اگر وزارت مسکن و شهرسازی (سازمان ملی زمین و مسکن) اراضی دولتی را به استناد ماده 100 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 و بند 1 ماده 22 قانون الحاق موادی به قانون بخشی از مقررات مالی دولت (1) مصوب 1384 به صورت قرارداد اجاره به شرط تملیک بدون برگزاری مزایده (با توجه به اینکه در قراردادهای اجاره به شرط تملیک نهایتاً مالکیت اراضی منتقل می‌گردد و با توجه به روح قانون که خواهان جلوگیری از هرگونه سوء استفاده احتمالی کارمندان دولت می‌باشد) به شخص کارمند دولت یا شرکت هایی که به شرح قانون، کارمند دولت در آن سهام یا سمت دارد (بخش غیر دولتی) واگذار نماید، آیا این قرارداد نیز مشمول ممنوعیت قانونی منع مداخله می‌باشد؟ 4) الف- شرکت تعاونی مصرف کارکنان اداره کل راه و شهرسازی، با هماهنگی اداره تعاون، اقدام به تغییر اساسنامه خود مبنی بر اضافه نمودن عبارت (احداث مجموعه گردشگری شامل رستوران، مجتمع اقامتی و تالار برگزاری مراسم و جشن ها) به موضوع فعالیت شرکت تعاونی مصرف نموده و به استناد این اصلاحیه اساسنامه، اقدام به اخذ مجوز اصولی از اداره کل میراث فرهنگی مبنی بر احداث مجتمع رستوران و گردشگری نموده و بر اساس اسناسنامه و مجوز اصولی، اقدام به انعقاد قرارداد اجاره به شرط تملیک با اداره کل راه و شهرسازی استان مبنی بر واگذاری زمین دولتی برای ساخت هتل و رستوران نموده است،
آیا قرارداد واگذاری موصوف با توجه به تبصره 2 ماده اول قانون راجع به منع مداخله دارای وجاهت قانونی می‌باشد یا خیر؟ ب- مستفاد از اصل 138 قانون اساسی، آیین نامه های مصوب هیأت وزیران تا زمانی که توسط مراجع ذیربط ابطال نگردیده لازم الاجرا می‌باشد. با توجه به مراتب فوق طبق تبصره 2 ماده 3 آیین نامه اجرایی بند (الف) ماده 26 قانون برگزاری مناقصات (مصوبه 84217/ت33772ه- مورخ 1385/7/16 هیأت وزیران) تعاونی‌های کارکنان و صندوق های بازنشستگی نمی‌توانند با دستگاه های ذیربط خود قرارداد منعقد نمایند. با توجه به حکم فوق آیا قرارداد فروش یا اجاره به شرط تملیک اراضی دولتی از طرف اداره کل راه و شهرسازی به شرکت تعاونی مصرف کارکنان آن اداره کل نیز مشمول ممنوعیت فوق می‌باشد؟ در صورت مثبت بودن جواب آیا ضمانت اجرای عدم رعایت حکم فوق بطلان قرارداد می‌باشد؟ 5) اداره راه و شهرسازی اقدام به فروش یک قطعه زمین سینمایی- تجاری بدون برگزاری مزایده به قیمت منطقه‌ای (بسیار نازل) با توجه به بند (ب) و (د) ماده 161 به یکی از کارمندان اداره فرهنگ و ارشاد اسلامی (که از طرف دستگاه های دولتی ذیربط به عنوان شخص حقیقی متقاضی ساخت سینما و سرمایه گذار معرفی گردیده) نموده است و در حال حاضر اداره کل راه و شهرسازی مدعی می‌باشد از کارمند بودن آن شخص در زمان انعقاد قرارداد مطلع نبوده است و آن کارمند نیز ادعا دارد از شمول ممنوعیت قانون منع مداخله با خیر نبوده است. با توجه به مراتب فوق، اولاً طبق بند 7 تبصره 3 ماده اول قانون منع مداخله...
و ماده 79 قانون محاسبات عمومی آیا واگذاری مذکور مشمول قانون راجع به منع مداخله می‌باشد؟ و ثانیاً اساساً علم یا عدم علم دستگاه دولتی به کارمند بودن طرف قرارداد و یا علم یا عدم علم فرد کارمند در خصوص ممنوعیت قانونی به انعقاد قرارداد مذکور، تأثیری در اجرای ضمانت اجرایی قانون منع مداخله (حبس و بطلان قرارداد) دارد یا خیر؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1)الف- چنانچه کارمند دولت در یکی از شرکت ها یا موسسات خصوصی به یکی از سمت های مدیرعامل، عضو هیئت امناء و یا بازرس شرکت یا موسسه خصوصی منصوب شود، ولو اینکه در آن شرکت یا موسسه خصوصی کمتر از 5 درصد سهام داشته باشد یا اساساً فاقد سهام باشد، طبق نص بند 7 ماده 1 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 شرکت یا موسسه خصوصی نمی تواند معاملات موضوع تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی مرقوم را با دستگاه های دولتی انجام دهد و مشمول ممنوعیت لایحه قانونی موصوف می‌باشد؛ لکن در شرکت ها و موسسات خصوصی که تعداد صاحبان سهام آن ها یکصد و پنجاه نفر و یا بیشتر باشد، به شرطی که هیچ یک از اشخاص مندرج در ماده 1 لایحه قانونی صدرالاشاره بیش از 5% از کل سهام آن را نداشته و نظارت یا مدیریت یا اداره و یا بازرسی آن با اشخاص مندرج در ماده 1 لایحه یاد شده نباشد، برای شرکت ها و موسسات خصوصی اخیرالذکر منعی جهت انجام معاملات موضوع تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی یاد شده یا دستگاه های دولتی وجود ندارد.
1)ب- چنانچه در طول انجام قرارداد شرکت یا موسسه خصوصی با دستگاه دولتی، کارمند دولت به مدیرعاملی، عضو هیئت مدیره، عضو هیئت امناء یا بازرس شرکت یا موسسه خصوصی منصوب گردد، به نظر می‌رسد که ایراد و اشکال به قرارداد منعقده مزبور وارد نگردیده و شرکت یا موسسه خصوصی مرقوم مشمول لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 نمی‌باشد لکن تخلّف کارمند دولت که به ریاست، مدیریت عامل یا عضویت در هیئت مدیره شرکت یا موسسه خصوصی جز شرکت های تعاونی ادارات منصوب گردیده است، مشمول ممنوعیت تبصره 4 قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل مصوب 1373/10/11 با اصلاحات بعدی خواهد بود.
کارمندان دولت با عنایت به تبصره 4 ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل اصولاً نمی توانند مدیرعامل، عضو هیأت مدیره انواع شرکت های خصوصی (جز شرکت های تعاونی ادارات و موسسات برای کارکنان دولت) باشند.
2) هرچند یکی از سهامداران شرکت انبوه سازی سهامی خاص شرکت تعاونی کارمندان دولت می‌باشد، لکن از آنجایی که شرکت انبوه سازی سهامی خاص به جز سهامدار مذکور از چند شرکت غیرتعاونی و چند نفر از اشخاص حقیقی تشکیل یافته است، مجاز به انعقاد قراردادهای موضوع تبصره 3 ماده 1 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری نمی‌باشد؛ چون قانون گذار به موجب تبصره 2 ماده 1 لایحه قانونی یاد شده صرفاً اعضای شرکت های تعاونی کارمندان دولت در امور مربوط به تعاون را از مقررات لایحه قانونی اخیرالذکر مستثنی نموده است.
3) با عنایت به اینکه قرارداد اجاره به شرط تملیک، ممکن است در نهایت منتهی به تملیک مورد اجاره شود، لذا مشمول قانون منع مداخله وزراء و... بند 7 تبصره 3 ماده اول این قانون خواهد بود.
4) الف و ب- آن دسته از شرکت های تعاونی کارمندان دولت مصرح در تبصره 2 ماده 1 لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 1337/10/22 مشمول لایحه مذکور تلّقی نمی گردند که فعالیت آن ها فقط در امور مربوط به تعاون که با رفاه کارمندان دولت عضو شرکت تعاونی در ارتباط باشد و نمی توان به عنوان شرکت تعاونی با دستگاه های ذی ربط قرارداد مقاطعه کاری یا انجام خدمات عمرانی تنظیم نمود یا با تشکیل شرکت تعاونی چند منظوره تحت عنوان تعاونی کارمندان دولت، مانند موسسات و سازمان های دولتی که وظیفه آن ها انجام امور تجاری، اقتصادی یا عمرانی است، دست به کارهای تجاری، اقتصادی و عمرانی بزنند. اگر چنین استدلالی را قبول بکنیم، نقض غرض قانون گذار ار وضع قانون راجع به منع مداخله کارمندان در انجام معاملات دولتی فراهم خواهد شد؛ بنابراین تنظیم قرارداد از جانب شرکت های تعاونی با دستگاه های دولتی فقط در حدود همان امور مربوط به تعاون که خاص کارمندان دولت و به منظور رفاه آنان صورت می‌گیرد، مجاز و تجاوز ا ز آن با نص لایحه قانونی صدرالاشاره مغایرت دارد و مشمول ممنوعیت لایحه قانونی موصوف خواهد بود. ضمن اینکه طبق تبصره 2 ماده 3 آئین نامه اجرایی بند الف ماده 26 قانون برگزاری مناقصات، موضوع مصوبه شماره 84217/ت/33772 ه- مورخ 1385/7/16 هیئت وزیران، تعاونی کارکنان نمی تواند با دستگاه های اجرایی ذی ربط خود، قرارداد منعقد نماید؛ لذا با توجه به حکم مندرج در تبصره مذکور انعقاد قراردادهای فروش اراضی دولتی در سال های ماضی، انجام شده توسط اداره کل راه و شهرسازی با شرکت تعاونی کارکنان آن، باطل بوده، فاقد اثر قانونی است که علاوه بر فروش، اجاره به شرط تملیک نیز شامل ممنوعیت مذکور می‌شود.
5) عدم علم و آگاهی اشخاص حقیقی و حقوقی از قوانین و مقررات، رافع مسئولیت آنان نمی‌باشد؛ لذا در ما نحن فیه، عدم علم و آگاهی کارمندان دولت و دستگاه های دولتی از قوانین و مقررات رافع مسئولیت و عدم بطلان قرارداد منعقده نمی‌باشد. با انتشار قانون، اصل بر این است که کل اشخاص حقیقی و حقوقی از وجود چنین قانونی اطلاع دارند. بر این اساس، فروش زمین سینمایی- تجاری توسط اداره راه و شهرسازی به احدی از کارمندان اداره فرهنگ و ارشاد اسلامی، بدون برگزاری مزایده مشمول لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری می‌باشد.