صورتجلسه نشست قضایی
تاریخ برگزاری: 1388/09/13
برگزار شده توسط: استان آذربایجان شرقی/ شهر تبریز
موضوع
حضانت طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند.
پرسش
در پرونده طلاقی که به لحاظ اعتیاد زوج واقع شده است، زوجین توافق می‌کنند که در قبال ابراء ذمّه زوج از مَهر و نفقه معوقه، حضانت دختر چهارساله آن‌ها با زوجه خواهد بود. بعد از یک سال زوجه با شخص دیگری ازدواج می‌کند. با توجه به مواد 1168 و 1170 قانون مدنی، اولاً: ماهیت حقوقی توافق زوجین چیست؟ ثانیاً: آیا حضانت دختر با توجه به ازدواج زوجه همچنان با مادر خواهد بود؟
نظر هیئت عالی
به موجب ماده اصلاحی 1169 قانون مدنی، مادر تا سن هفت سالگی برای حضانت طفل در اولویت قرار دارد. مضافاً این‌که حسب تبصره ذیل ماده مرقوم بعد از هفت سالگی حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است. اما در صورتی‌که هنگام طلاق و جدایی (به طوری که در سوال مطرح شده) مادر برای حضانت فرزند چهارساله‌اش مَهر و نفقه معوقه خود را به شوهر بخشیده باشد حضانت طفل برای مادر مطابق توافق صورت گرفته محفوظ است ولو همسر دیگری اختیار نماید. لیکن چون حضانت هم حق و هم تکلیف است اگر مادر از حضانت و نگهداری طفل سر باز زند، به حکم ماده 1170 قانون مدنی حضانت با پدر خواهد بود و توافق قبلی به علت انصراف مادر از نگهداری فرزند بی‌اثر و پدر مکلف به حضانت از فرزندش می‌باشد و اگر در صورت تمایل مادر به حضانت فرزند، مادام‌که عدم صلاحیت زوجه برای حضانت فرزند به اثبات نرسد توافق حاصله برحسب مقررات ماده 10 قانون مدنی نسبت به طرفین لازم‌الاتباع است.
نظر اکثریت
حضانت با ازدواج از بین نمی‌رود و وفق ماده 10 قانون مدنی امکان توافق وجود دارد و مقررات ماده 1167 الی 1170 از قواعد آمره نمی‌باشد لذا امکان توافق وجود دارد و تا زمانی که عدم صلاحیت زوجه برای حضانت ثابت نشده با ازدواج قابل اسقاط نیست چون پدرخوانده برای تربیت طفل از پدر خود طفل که فردی معتاد می‌باشد بیشتر به مصلحت طفل است. نظریه اداره حقوقی به شماره 6664/7 - 1388/7/18 نیز موید مراتب فوق می‌باشد.
نظر اقلیت
با توجه به این‌که حضانت هم حق و هم تکلیف زوجین بوده و به دلیل جنبه تکلیفی، حضانت قابل اسقاط نیست، از طرفی مقررات مواد 1167، 1168 و 1170 از قواعد آمره بوده و خلاف آن را نمی‌توان توافق نمود و باید مصلحت طفل در نظر گرفته شود، همچنان که به صرف ازدواج زوجه، حق حضانت او ساقط می‌شود.