تاریخ دادنامه قطعی: 1312/02/13
شماره دادنامه قطعی: --- - 1373
اختلاف نظر بین شعب بیست و سوم و بیست وپنجم دیوان عالی کشور
در ساعت 9 صبح روز سه‌شنبه مورخ 12/2/74 جلسه هیات عمومی دیوان‌عالی کشور بریاست حضرت آیت‌الله محمدی گیلانی رئیس دیوان‌عالی‌کشور و با حضور جنابان آقایان قضات دیوان‌عالی‌کشور و نماینده جناب‌آقای دادستان محترم کل کشور تشکیل و با تلاوت آیاتی چند از کلام‌الله مجید رسمیت یافت.
رئیس: جناب آقای ادیب رضوی نماینده محترم جناب دادستان کل کشور گزارش جریان پرونده را قرائت فرمائید.
- ریاست محترم دیوان عالی کشور
احتراما به استحضار عالی می‌رساند، در تاریخ 22/6/72 اداره حقوقی بانک ملی ایران طی شرحی به عنوان دادستان محترم کل کشور با ارسال رونوشت آراء صادره از شعب 23 و 25 دیوان عالی کشور به لحاظ صدور آراء متهافت در موضوع واحد تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی محترم دیوان عالی کشور به منظور ایجاد رویه واحد نموده است که جریان پرونده های مربوطه معروض می‌گردد:
1 - طبق محتویات پرونده کلاسه --- شعبه ششم دادگاه حقوقی یک تهران در تاریخ 6/1/70 بانک ملی ایران دادخواستی به خواسته مطالبه مبلغ شصت و یک میلیون و پانصد هزار ریال بابت وجه 18 فقره سفته واخواست شده بانضمام خسارات قانونی به طرفیت 1 - شرکت حمل و نقل بزرگ ایران 2 - شرکت مریخ به دادگاه‌های حقوقی یک تهران تقدیم نموده که به شعبه ششم ارجاع و به کلاسه --- ثبت گردیده به این شرح که خوانده ردیف 1 متعهد و ردیف 2 ضامن پرداخت وجه سفته‌ها می‌باشند، دادگاه پس از رسیدگی و کسب نظر آقای مشاور در مورد خوانده ردیف 2 به لحاظ اینکه طرح دعوی بعد از یک سال از تاریخ واخواست سفته ها بوده به استناد مواد 286 و 289 و 309 قانون تجارت قرار رد دعوی خواهان را صادر و در مورد خوانده ردیف 1 اقدام به صدور نظریه بر پذیرش دعوی نموده است. با وصول عرضحال و لایحه اعتراضیه بانک ملی به قرار صادره و تجدیدنظرخواهی از آن با این استدلال که مقررات مربوط به ظهرنویسی از حیث واخواست سفته و طرح دعوی ظرف یک سال از تاریخ واخواست شامل ضامن نمی شود، پرونده جهت رسیدگی به تقاضای تجدیدنظر به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه --- ارجاع و این شعبه به شرح دادنامه شماره --- - 4/2/72 چنین رای داده است:
از نظر قانون تجارت بین ضامن و ظهرنویس تفاوت وجود دارد چه اولا ظهرنویس کسی است که برات بحواله کرد او صادر و وی نیز با امضا ظهر آن برات را به غیر واگذار می‌نماید که این وضع در خصوص ضامن مصداق ندارد ثانیا به حکایت ماده 247 قانون فوق‌الاشعار ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است حال آنکه با امضا ضامن انتقالی صورت نمی‌پذیرد ثالثا در اجرای قسمت آخر ماده 249 از همان قانون ضامن تنها با کسی که از او ضمانت نموده در قبال دارنده برات مسئولیت تضامنی دارد ولی ظهرنویس بامتعهد و کلیه ظهرنویسها دارای مسئولیت تضامنی است رابعا مواد 286 و 289 قانون مارالذکرتنها به ظهرنویس مربوط می‌شود ولاغیر فلذا با عنایت به اینکه ماده 309 قانون یاد شده اعمال مقررات فوق الاشعار در خصوص فته طلب را نیز تجویز کرده است اعتراض بانک ملی ایران به قرار تجدیدنظر خواسته وارد تشخیص ضمن نقض آن پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه صادرکننده قرار برگشت داده می‌شود.
سپس پرونده به دادگاه حقوقی یک اعاده و دادگاه رای به محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت اصل خواسته و خسارات صادر کرده است.
2 - طبق محتویات پرونده کلاسه --- /663 شعبه ششم دادگاه حقوقی یک تهران در تاریخ 6/1/70 بانک ملی ایران دادخواستی به خواسته مطالبه مبلغ 21500000 ریال با خسارات قانونی بابت وجه 7 فقره سفته به طرفیت 1 - شرکت حمل و نقل بزرگ ایران 2 - ژرژ آوانسوف با این توضیح که خوانده ردیف 1 متعهد و ردیف 2 ضامن سفته‌ها بوده تقدیم دادگاه‌های حقوقی یک تهران نموده که به شعبه ششم ارجاع و دادگاه پس از رسیدگی به موضوع و کسب نظریه آقای‌مشاور در مورد خوانده ردیف 2 باستدلال اینکه چون خوانده نامبرده به‌هر تقدیر ضامن و ظهرنویس سفته‌های مورد بحث معرفی و تلقی گردیده و مستندا به ماده 286 اصلاحی قانون تجارت بانک دارنده سفته‌ها می‌بایستی ظرف مهلت مقرر قانونی علیه ظهرنویس نامبرده اقامه دعوی نماید و حال آنکه فاصله زمانی بین تاریخ واخواست و اعتراض سفته‌های مستند دعوی از یک طرف و تاریخ تقدیم دادخواست و طرح دعوی از طرف دیگر بیش از یک سال می‌گذرد و با توجه به اینکه مفهوم و منطوق ماده 286 اصلاحی قانون تجارت بیش از این دلالتی ندارد که اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تادیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده 249 قانون تجارت برای او مقرر داشته استفاده کند باید ظرف یک سال از تاریخ اعتراض اقامه دعوی نماید که بانک خواهان ظرف مهلت مقرر قانونی‌علیه ظهرنویس طرح‌دعوی ننموده است بنابراین دعوی خواهان علیه ظهرنویس قابل استماع نمی‌باشد نتیجتا قرار رد دعوی خواهان را صادر و در مورد خوانده ردیف 1 اقدام به صدور نظریه بر پذیرش دعوی نموده است. با تجدیدنظرخواهی از قرارصادره مبنی‌براینکه مورد مشمول قسمت اخیر ماده 249 قانون تجارت بوده و خوانده ظهرنویس تلقی نمی‌شود بلکه ضامن است و اقامه دعوی محدودیت زمانی یک ساله ندارد پرونده جهت رسیدگی به تقاضای تجدیدنظر به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه بیست و پنجم ارجاع و شعبه مذکور به موجب دادنامه شماره --- - 24/4/72 چنین رای داده است:
طبق ماده 309 و 249 قانون تجارت ضامنی که ضمانت امضاءکننده سفته را نموده است فقط با او مسئولیت تضامنی دارد با این‌وصف هرچند در سفته متعهدله خواهان دعوی است و آن را از طریق ظهرنویس دریافت نکرده‌است و امضا خوانده در ظهر سفته همانطورکه مهر مربوطه نیز حکایت‌دارد به عنوان ضمانت امضاءکننده است لکن چون به‌هرحال مسئولیت تضامنی وجود دارد موردمنصرف از ضمانت قانون‌مدنی است که نقل ذمه بر ذمه است بنابه‌مراتب با توجه‌به وضعیت‌خاص اسنادتجاری و اینکه اقامه‌دعوی به طرفیت ضامن برای‌استفاده از حق‌مذکور در ماده 249 قانون‌تجارت می‌باشد طبق صریح‌ماده 286 قانون‌مزبور می‌بایست ظرف‌یک سال ازتاریخ‌اعتراض اقامه‌دعوی شود نتیجتاتجدیدنظرخواهی ردمی‌شود.
سپس پرونده به دادگاه اعاده و دادگاه فقط خوانده ردیف اول را جهت رسیدگی دعوت و پرونده بیش از این حکایتی ندارد.
بنا به مراتب به شرح زیر اظهارنظر می‌نماید:
نظریه: همانطور که ملاحظه می‌فرمائید در استنباط از مواد 249 و 286 و 289 قانون تجارت از شعب بیست‌و سوم و بیست‌و پنجم دیوان‌عالی‌کشور آراء متهافت صادر گردیده است.
بنا به مراتب به منظور ایجاد رویه واحد به استناد قانون مربوط به وحدت رویه مصوب تیرماه سال 1328 تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی محترم دیوان‌عالی کشور دارد. معاون اول دادستان کل کشور - حسن فاخری
- چون این پرونده مربوط به شعبه ماست توضیح می دهم که شعبه
ما مخالفتی با نظر شعبه بیست و سوم ندارد، ما هم بر همان اساس اقدام می‌کنیم. این یک پرونده استثناء بوده، بنابراین محدودیت زمانی برای ضمانت ضامن قائل نیستیم. ما هم مانند شعبه بیست‌وسوم عمل می‌کنیم. چون مخالفتی نیست، خیال نمی‌کنم قابل طرح باشد مگر اینکه کسی مخالف باشد.
- من اشکال قانونی دارم، این مواد قانونی که خوانده شد با ضمان‌شرعی سازگار نیست. چون در فقه شیعه انتقال ذمه به ذمه دیگر است و درفقه اهل سنت ضم ذمه به ذمه دیگر است. چون انتقال ذمه است پس حکم ذیل ماده 249 که صحبت از تضامن کرده صحیح نیست، تضامن دیگر معنا ندارد. وقتی که ضامن ضمانت کرد، ذمه مضمون عنه بری از دین است.
- بله، اشکال شرعی دارم به این سه چهار تا ماده قانون.
اشکال دوم این است که آمده مدت تعیین کرده تا یک سال حق مطالبه دارد، این هم درست نیست. مادامی که صاحب دین برائت ذمه حاصل نکرده یا دینش را ادا نکرده مدیون است و مدت معنا ندارد که بگوئیم تا یک سال اگر مطالبه کرد حق مطالبه دارد، بعد از یک سال حق مطالبه ندارد.
لذا آقایانی که می‌خواهند صحبت بفرمایند (موافق یا مخالف) این مساله شرعی در نظرشریفشان باشد در موردقوانینی‌که اینجا هست و هر دوشعبه به آن تمسک فرموده‌اند حالا اختلاف‌نظر دارند یا اتفاق‌نظر دارند، باید این مساله‌شرعی درنظرگرفته بشود. مسائلی که در خارج مطرح‌است یا اعمالی که بین مردم انجام‌می‌گیرد، اینها را بایست با شرع تطبیق‌بدهیم، نه اینکه شرع را بیاوریم با اعمال مردم تطبیق‌بدهیم. کسی خانه را نسیه فروخته و وقت‌تعیین‌نکرده که این دین را چه‌وقت ادا می‌کنم، حالا مابیائیم ببینیم این موقع خانه را فروخته یک میلیون‌تومان حالا شده 10 میلیون‌تومان، 20 میلیون‌تومان، حالا این‌شرعا باطل‌است چون برای‌دین وقت تعیین‌نشده، این معامله باطل تلقی‌می‌شود شرعا، اما بگوئیم خیر این خانه را فروخته، این یک میلیون 10 میلیون شده، ما نباید شرع را با اعمال مردم تطبیق کنیم، باید اعمال مردم را با شرع تطبیق کنیم. شرعا ضمانت معنایش این است: انتقال ذمه الی ذمه پس از ضمانت ضامن، ذمه مضمون عنه بری است، آقای طلبکار حق رجوع به مضمون عنه ندارد، حتی اگر بگوید که من ذمه مضمون عنه را بری کردم دینم را به او حلال کردم، ذمه مضمون‌عنه بری‌نمی‌شود، ذمه ضامن هم بری‌نمی‌شود. برای‌اینکه مضمون‌عنه ذمه‌اش بری بوده با ضمانت لذا عرض من این است که این ماده اولی که تضامنی درست کرده، تضامن معنا ندارد در اینجا، ضامنی که ضمانت کرد مضمون‌عنه را [ ذمه مضمون‌عنه] منتقل‌شد به ذمه ضامن، بعدا مضمون‌عنه بیاید آن را ضامن بشود معنایش چیست؟ یعنی دین دوباره از ذمه ضامن برگردد به ذمه مضمون‌عنه. این تضامن اینجا معنا ندارد.
- عرض بنده در دو قسمت بود: قسمت اول اینکه مساله مقابله بین دو نظر استنباطی شعبه بیست و سوم و بیست و پنجم نیست که حالا اگر جناب آقای قطبی از نظرشان برگردند، پرونده مسکوت بماند. چون این قانون هست و ممکن است در آینده هم باز استنباط مقابل داشته باشیم و لذا پرونده مطرح بشود چون در دفتر هیات عمومی ثبت هم شده است و ان شاءالله رای‌گیری بشود.
نکته دوم که می‌خواستم عرض کنم این مسائلی که سرور عزیزمان و استاد بزرگوار جناب آقای فیض فرمودند منافاتی با قانون ندارد. برای اینکه قوانینی که در این رابطه داریم، این یک سالی که معین شده در رابطه با آن ضامن‌های بعدی است والا آن فردی که بدهکار بوده و ابتدا سفته را او امضا کرده، او بعد از مدت یک سال که آن طرف می‌تواند شکایت بکند، این یک مساله فقط در مورد آن کسانی است که سفته را ظهرنویسی کردند و امضا کردند و چون آقایانی که سروکار با سفته دارند با این قانون هم آشنائی دارند و لذا درواقع به مثابه یک شرط ضمن عقد می‌شود.
ما الان در بسیاری از عقود شروطی داریم که ولو این شرط ابتدائا درست نبوده ولی چون شرط ضمن عقد می‌شود، هیچ اشکال شرعی هم ندارد. عرض دیگری ندارم.
- مطابق ماده 249 قانون تجارت برات‌دهنده، کسی که برات را قبول کرده و ظهرنویسها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند و دارنده برات در صورت عدم تادیه و اعتراض می‌تواند به هرکدام از آنها که بخواهد منفردا یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعا رجوع کند و به شرح قسمت اخیر ماده 249 ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویسی را کرده باشد فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است که با لحاظ مواد 309 و 314 قانون تجارت حکم مذکور در ماده 249 در مورد سفته (فته طلب) و چک هم صادق است. بنابراین در مورد اسناد تجاری به معنای اخص یعنی برات و سفته و همچنین در مورد چک مقررات قانون تجارت سیستم مسئولیت تضامنی را پذیرفته است کما اینکه در ماده 403 قانون تجارت هم تصریح گردیده در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعا رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.
بنابراین علیرغم مقررات‌قانون‌مدنی در باب ضمان‌عقدی که به متابعت‌از فقه‌امامیه ضمان را موجب نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن دانسته است در قانون تجارت قاعده تضامن برقرار گردیده است. حضرت امام خمینی رحمت اله علیه هم در جلد دوم تحریرالوسیله در باب مسائل مستحدثه راجع به مکپیالات (سفته) ذیل مساله 3 فرموده‌اند:
((بعد ماکان المتعارف فی عمل البنوک و نحوها الرجوع الی بایع المکپیاله والی کل من کان توقیعه علیها (ظهرنویس یا ضامن که ظهر سفته را امضا کرده‌اند) لدی عدم اداء دافعها لاجل القوانین الجاریه عرفا و کان هذا امرا معهودا عند جمیعهم کان ذالک التزاما ضمنیّا منهم به عهده الاداء عندالمطالبه و هذا ایضا شرط فی ضمنی‌القرار و هو لازم المراعاه.....))
بنابراین مراتب هم به علت وجود نص قانونی و هم اینکه برحسب عرف و فتوی ضمان مصرّح در قانون تجارت در مورد اسناد تجاری بمعنی اخص یعنی سفته و... موجب تضامن می‌باشد و این تضامن اصل است و حکم مندرج در ماده 289 ناظر به ماده 286 اصلاحی قانون تجارت که به موجب آن اگر دارنده سفته بعد از انقضاء مهلت مقرر در ماده 286 اصلاحی به منظور مطالبه وجه سفته از متعهد و ظهرنویس علیه آنان اقامه دعوی نماید دعوی دارنده سفته بر ظهرنویس در محکمه پذیرفته نخواهد شد امری است مسقط حق و در اعمال مقررات ماده 289 بایستی به همان مورد منصوص در ماده که منحصرا ظهرنویس است اقتصار نمود که موجب شمول حکم به غیر مصداق نشود. لذا ضمانت ضامنی که پرداخت وجه سفته را ضمانت کرده طبق قانون و برحسب اصل استصحاب باقی است و نصی بر سقوط حق دارنده سفته در مراجعه به ضامن ولو اینکه بعد از انقضاء مهلت مقرر در ماده 286 اصلاحی قانون تجارت اقامه دعوی شده باشد وجود ندارد و مقررات ماده 289 صرفا ناظر به مسموع نبودن دعوی به طرفیت ظهرنویس است و منصرف از ضامن می‌باشد و به جهاتی که معروض گردید رای شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور را که متضمن این مطلب می‌باشد صحیح می‌دانم.
- در این جلسه از طرف شعبه محترم بیست و پنجم دیوان عالی کشور نظر شعبه بیست و سوم پذیرفته شد بدین علت عنوان شد که موضوع قابل طرح نمی‌باشد در صورتی که با ارسال پرونده به هیات عمومی باید از طرف هیات عمومی تصمیم اتخاذ شود و درغیر این صورت ممکن است در نظیر مورد از طرف دادگاه‌ها آراء مختلف صادر شود. در اصل موضوع تشخیص و استدلال شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور صحیح و موافق قانون است.
در موضوع مطروحه ضامن، ظهرنویس نبوده بلکه از متعهد سفته ضمانت کرده است و طبق قسمت آخر ماده 249 و ماده 309 قانون تجارت متعهد و ضامن در مقابل دارنده سفته مسئولیت تضامنی دارند. به استناد قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوّب 1328 تصمیم هیات عمومی برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است و بدیهی است دو رای صادره از شعب بیست و پنجم و بیست و سوم دیوان عالی کشور قطعی بوده و رای هیات عمومی موثر در دو رای مزبور نخواهد بود.
- لازم است اولا دو مساله از فتاوای حضرت امام را عرض کنم بعدا عرائض خودم را به عرض برسانم: ((الضمان هو التعهد بمال ثابت فی ذمه شخص لاخر و هو عقد یحتاج الی ایجاب من الضامن بکل لفظ دال عرفا)) 1 ضمان تعهد به مال ثابت است درعهده شخص برای دیگری و ضمان عقدی است که نیاز به ایجاب از سوی ضامن دارد بهر لفظی که دلالت عرفی بر ضمان نماید.
مساله دیگر آنکه فرموده‌اند ((اذا تحقق الضمان الجامع للشرائط انتقل الحق من ذمه - المضمون عنه الی ذمه الضامن و برائت ذمه)) 2 هر گاه عقد ضمان با همه شرایط محقق شد حق از عهده مضمون‌عنه منتقل به عهده ضامن خواهد شد و نیز فرموده‌اند که ((یشترط فی صحه الضمان امور منها التنجز)) 3 در صحت ضمان چیزهائی لازم است که از آنها منجز بودن ضمان است. خوب این مقدار کافی است شرایط باب ضمان شرعی همین است که عرض شد.
ضمانی که در قانون آمده در رابطه با بانک، داخل در ضمان شرعی نیست زیرا که ماهیت این ضمان با ضمان شرعی اختلاف دارد زیرا هنگامی که ضامن ظهرنویسی می‌کند قبل از اشتغال ذمه و عهده مضمون‌عنه است و قبل از تنجیز این ضمان برعهده مضمون‌عنه می‌باشد و ممکن است احیانا هر دو با هم امضا نمایند که در حقیقت این ضمان واجد شرایط ضمان شرعی اصلا نیست وعده و ایجاب و قبول و این حرفها ندارد.
اینکه جناب نیری فرمودند ممکن است شرط در ضمن عقد باشد این امر درست نیست زیرا کل شرط جائز و نافذ الا شرطا احلّ حراما او حرّم حلالا 4 اگر بنا باشد که شرط ضمن العقد نمائیم که ذمه هردو مشغول گردد این شرط نافذ نیست زیرا مخالف مقتضای عقد ضمان شرعی است و نافذ نیست و ما مجبوریم بین این ضمانی که قانونگذار وضع کرده و بین ضمان شرعی ثبوتا قائل به فرق شویم و بگوئیم در قانون با مسامحه در تعبیر اصطلاح ضمان را رویش گذاشته و این ضمان واقعی شرعی نیست بلکه قانونگذار یک موردی را پیدا کرده و گفته است اگر دو نفر با هم سند را امضا کردند به نحو تضامنی با هم ضامن خواهند بود و مقصود مقنّن ضمان شرعی نیست بنابراین این یک نوع قرارداد است که نافذ هم می‌باشد همانطور که در قانون مدنی شاید ماده 10 آمده است که هرقراردادی که بین دو نفر منعقد می‌شود اگر با قانون مخالف نباشد نافذ است و این نفوذ و تضمین هر دو نفر به نحو تضامن نه از باب عقد ضمان است زیرا دارای شرایط مقرر شرعی نیست و با این توجیه این قانون تصحیح می‌شود و خلاف شرع هم نیست ونیازی به اشتراط درضمن عقد هم نداریم.
- آنچه که اینجا مطرح است شرعی بودن یا شرعی نبودنش نیست، اینجا به مسائل شرعی رسیدگی نمی‌کنند. شورای نگهبان است که تشخیص می‌دهد قانونی شرعی هست یا نیست.
ما در باب تجارت، قانون تجارت داریم، قانون تجارت ضمانت را ضمّ ذمه گرفته است و ناگزیر تا این قانون معتبر است، ما اجرا می‌کنیم. الان هم بحث سر این است که این رای با ماده 286 قانون تجارت مطابقت دارد یا ندارد، شرعی هست یا نیست اصلا اینجا مطرح نیست که ما این مسائل را اینجا عنوان بکنیم.
بنابراین بنده معتقدم، ما از حد بحث قانونی خودمان و اختیارات خودمان تجاوز نکنیم. اگر یک روز شورای نگهبان یا مجلس شورای اسلامی گفتند این قانون باطل است، خوب ما هم اجرا نمی‌کنیم، تا قانون هست اجرا می‌کنیم.
- در مورد قابل طرح بودن مساله موضوع بحث، با توجه به اینکه خلاف در هر صورت بین دو شعبه دیوان‌عالی‌کشور در استنباط از قانون محقق گردیده با عنایت به ماده‌واحده قانون مربوط به وحدت‌رویه قضایی موضوع قابل‌طرح می‌باشد و عدول یکی از دو شعبه از نظر قبلی خود تاثیری در قابلیت طرح ندارد.
اما در اصل موضوع به طوری که همکاران محترم استحضار دارند بحث در کبرای قیاس و برداشت و استنباط از قانون است نه بحث صغروی و در پرونده. مساله موضوع بحث هم در مورد شمول یا عدم شمول ماده 286 قانون تجارت نسبت به شخصی که به عنوان ضامن ظهر سفته‌ای را امضا نموده می‌باشد. بدوا باید عرض کنم که اختلاف بین فقهای امامیه و برادران اهل سنت در مساله ضمان، ریشه‌ای و بنیانی نیست بلکه اختلاف در مورد ماهیت عقد ضمان و طبیعت آن می‌باشد اما اگر طرفین، عقد ضمان را به صورت ضمّ ذمه به ذمه منعقد نمایند هیچ فقیهی آن را باطل نمی‌داند روی همین اصل بوده است که قانون تجارت ایران هم برخلاف قانون مدنی در عقد ضمان ضم ذمه به ذمه را پذیرفته است.
اما در مساله موضوع بحث، باید عرض کنم که نقش ظهرنویس با ضامن به معنای مصطلح کلمه کاملا فرق دارد. نقش ظهرنویس در حقیقت وصول طلب خود از متعهد سفته و سپس پرداخت دین خود از طریق ظهرنویسی و واگذاری آن به شخص ثالث یعنی دارنده سفته می‌باشد روی این اصل قانونگذار در ماده 286 قانون تجارت برای دارنده سفته در خصوص حق مطالبه وجه آن از ظهرنویس محدودیت یک ساله قائل گردیده است زیرا با فرض عدم وصول وجه سفته درسررسید آن، چون دارنده سفته می‌تواند به ظهرنویس هم در این مدت برای وصول حق خود مراجعه نماید ظهرنویس هم حق مراجعه به ماقبل خود یعنی متعهد سفته را خواهد داشت اما با توجه به ماهیت اسناد تجاری و علت تشریع آن که به منظور تسهیل وصول طلب و جلوگیری از ازدیاد حجم اسکناس در گردش بوده مسئولیت ظهرنویس در قبال دارنده سفته محدود گردیده و این موضوع در حقیقت یک نوع بناگذاری است نظیر مدت پانزده روز مقرر در ماده 2 قانون مدنی و معذور نبودن ادعای جهل به قانون. لیکن این توجیه در مورد ضامن به معنای مصطلح کلمه، صحیح نمی‌باشد زیرا ضامن در هر صورت ضامن است و اختلاف در ماهیت عقد ضمان (ضم ذمه به ذمه یا نقل ذمه به ذمه) تاثیری در حق دارنده سفته و امکان مطالبه وجه آن از ضامن ندارد زیرا علی فرض قول به ضمّ ذمه به ذمه، متعهد و ضامن هر دو در قبال دارنده سفته مسئول بوده و علی فرض قول به نقل ذمه به ذمه، اساسا ضامن مسئول پرداخت ذمه می‌باشد و بااین فرض محدودیت حق مراجعه دارنده سفته به ضامن قابل توجیه نمی‌باشد. بنابراین ماده 286 قانون تجارت و محدودیت یک ساله صرفا ناظر به ظهرنویس بوده و در مورد ضامن، این محدودیت برای دارنده سفته وجود نداشته بلکه خارج از این مدت هم نمی‌تواند به وی برای وصول طلب خود مراجعه نماید در نتیجه رای شعبه محترم بیست و سوم دیوان عالی کشور را تایید می‌نمایم.
- در این که آقایان اتفاق نظر پیدا کرده‌اند بحثی نیست، منتها مساله ظریفی در این جا هست که باید مورد توجه قرار گیرد، گفتیم که بر علیه ظهرنویس بعد از انقضای مدت یک سال از تاریخ اعتراض نمی‌شود طرح دعوا کرد، حال ضامن یا از متعهد ضمانت کرده، یا ضامن ظهرنویس است. در صورتی که ضامن متعهد باشد مهلت یک سال مقرر در ماده 286 قانون تجارت درباره او رعایت نمی‌شود، بعد از گذشت یک سال هم ضامن است. لیکن اگر ضامن از ظهرنویس ضمانت کرده باشد و یک سال مهلت مقرر در ماده موصوف هم منقضی شود، در این صورت وقتی که ما به خود ظهرنویس نمی‌توانیم مراجعه کنیم، چگونه می‌توانیم به ضامن ظهرنویس مراجعه نمائیم، اعتقاد من این است که ضامن ظهرنویس به تبع ظهرنویس از شمول مقررات ماده 286 قانون تجارت خارج نشده و اگر در ظرف مهلت بر علیه ظهرنویس اقامه دعوی شود، می‌توان برعلیه ضامن ظهرنویس نیز طرح دعوی کرد و فقط ضامن متعهد است که محدودیت مندرج در ماده مزبور درباره وی مراعات نمی‌شود، که می‌بایست این نکته در انشاء رای هیات عمومی مورد لحاظ واقع شود.
- حسب مواد 286 و 309 و 249 اصلاحی قانون تجارت، ضامن و متعهد سفته در برابر دارنده سفته مسئولیت تضامنی دارند و دارنده سفته برای وصول طلب خود می‌تواند به هر یک از آنها یا به هردو آنها مراجعه نماید. لکن مراجعه دارنده سفته به ضامن مستلزم این است که ظرف یک سال از تاریخ واخواست سفته اقامه دعوی نماید.
بنا به مراتب رای شعبه بیست و پنجم دیوان عالی کشور موجه بوده، معتقد به تایید آن می باشم.
رای شماره --- - 1374/02/12 وحدت رویه
هیات عمومی دیوان عالی کشور
مهلت یک سال مقرر در ماده 286 قانون‌تجارت، جهت استفاده از حقی که ماده 249 این قانون برای دارنده برات یا سفته منظور نموده، در مورد ((ظهرنویس)) به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهرسفته را به عنوان ((ضامن)) امضا نموده است نمی‌باشد زیرا با توجه به طبع ضمان و مسئولیت ضامن در هرصورت (بنا بر قول ضمّ ذمه به ذمه‌یا نقل آن) در قبال دارنده سفته یا برات، محدودیت مذکور در ماده 286 قانون تجارت‌درباره‌ضامن مورد نداشته بنابراین‌رای شعبه بیست‌وسوم دیوان‌عالی‌کشورکه براین اساس صادر گردیده صحیح و منطبق با موازین قانونی است.
این رای طبق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 برای شعب دیوان‌عالی‌کشور و دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است.
هیات عمومی دیوان عالی کشور